在我国资产管理业务版图中，私募基金为重要的组成部分。随着私募基金规模的不断增长，关于私募基金的法律争议问题也越来越多，其中包括契约型私募基金财产的强制执行等问题[1]。
▍一、契约型私募基金的法律关系为信托关系
契约型私募基金就其投资标的，总体上可区分为契约型私募证券基金和契约型私募股权基金以及其它类型私募基金。对于契约型私募证券基金，2013年纳入我国《证券投资基金法》的规范范围，而根据该法立法说明以及通说，私募证券投资基金，其法律关系为信托关系。且该法第二条规定“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”但对于证券投资基金之外的其它类型契约型私募基金，如股权基金等，其法律关系是否属于信托关系，缺乏法律明文规定。
本文认为，契约型私募股权基金与契约型私募证券基金，仅投资标的有所不同，但其法律结构基本相同，其法律关系也应相同。因此，契约型私募证券基金之外的其它类型的契约型私募基金，其法律关系也应为信托关系。实务中一些法院判决也持类似观点[2]。但由于契约型私募股权基金的法律关系缺乏法律明文规定，在法学方法上，可类推适用证券投资基金法的相关规定。
▍二、私募基金财产的独立性及强制执行禁止
契约型私募基金的法律关系为信托关系，私募基金财产的性质也为信托财产。根据信托法和证券投资法的规定，具有独立性。《证券投资基金法》规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产等等（参照《证券投资基金法》第五条、第六条）。对于信托财产的独立性，我国信托法也有相关规定（参见《信托法》第十五条、第十六条）。与基金财产/信托财产的独立性相关，《证券投资基金法》第七条规定，非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。换言之，只有由于基金财产管理和处理而产生的债务（如由信托财产管理和运用产生的税费、以信托财产对外签约形成的合同债务等），其债权人才可以申请对私募财产申请强制执行。而由私募基金管理人自身产生的债务，并不得对私募财产强制执行。关于对信托财产可以强制执行的情形，《信托法》第十七条第一款有规定，具体为：（1）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（2）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（3）信托财产本身应担负的税款；（4）法律规定的其他情形。上述几种情形之外，均不得对信托财产强制执行。该规定也适用于契约型私募基金。
▍三、信托财产/基金财产的公示及方式及我国目前的做法
（一）信托财产/基金财产的公示及方式
因信托财产具有独立性，独立于委托人、受托人和受益人自身所负担的债务，并不得强制执行。为交易安全，有对信托财产进行公示的必要，使第三人能有效辨识。对于基金财产公示，《证券投资基金法》并未规定。《信托法》第十条规定：“（第一款）设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。（第二款）未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”由此，我国信托法规定了信托财产应予公示（虽仅限于“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”信托财产）。但对于信托财产如何公示，信托法本身并没有明确规定。参照相关国家和地区立法例，一般就信托财产区分为应登记或注册的权利和无需登记或注册的权利。前者如不动产、股权、股票、知识产权等；后者一般是指动产、金钱等。对于前者，一般在该类财产登记和注册文件上标记信托财产，以之作为公示方法；对于后者，因取得权利本身无法登记或注册，因此也无法信托公示方式，无需进行信托登记。
（二）我国实务中基金财产公示/标识的方式
我国《证券投资基金法》并未对基金财产的公示进行规定。实务中为达到对基金财产进行辨识的目的，中国证监会和基金业协会分别通过行政规章和自律规则，规定了对基金财产进行公示的方式。如对于证券期货经营机构开展的资产管理业务（计划），中国基金业协会根据中国证监会的授权，规定：“集合资产管理计划的证券账户、期货账户名称应当是‘证券期货经营机构名称-托管人名称-资产管理计划名称’，单一资产管理计划的证券账户、期货账户名称应当是‘证券期货经营机构名称-投资者名称-资产管理计划名称’”（《证券期货经营机构私募资产管理计划备案办法》第二十四条第三款参照）。 该等要求，实质上是要求对于信托资金投资运用形成的证券、期货账户（也为基金财产）加注标识，以标示其为信托财产，以彰示其独立性。
对于私募基金管理人管理的契约型私募基金，基金财产如何公示，目前尚乏相关规定。但在实务中，对于契约型私募证券基金，私募基金管理人为之开立的资金账户和证券账户，都会加注私募基金的名称，以与私募基金管理人的自营证券投资业务（证券账户）相辨识。至于契约型私募股权基金，对于以私募资金对外投资形成的股权（其性质也为信托财产），目前尚未形成成熟的公示和标识方式。
（三）《私募投资基金监督管理条例》第二十一条对于私募基金对外投资的股权显名化的规定——执行效果尚待观察
特别值得注意的是，国务院最近发布的《私募投资基金监督管理条例》第二十一条规定：“私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。”本条为对私募基金财产显名化/标识化的要求。其中“列入所投资企业股东名册”，是指公司自己制作的公司股东名册，还是在工商登记的股东名称等（《公司法第三十二条参照》），还有待进一步澄清。如为后者，对私募基金财产独立性保障及交易安全，以及禁止强制执行，意义重大，也有利于减少争议。但因涉及有限公司公司股权登记的市场监管部门如何配套落实，后续效果有待观察。
▍四、基金财产公示/标识是否为强制执行禁止的前提？
以上所述为基金财产/信托财产强制执行禁止及信托财产公示。接下来的问题是，契约型私募基金财产的强制执行禁止是否须以基金财产进行公示或有效标识为前提？如上文所述，对于契约型私募证券基金，无论是资金账户还是证券账户，都能通过加私募基金名称的方式予以标识，因此，对该类私募基金资产适用强制执行禁止原则上应无问题（应可阻止强制执行）。实务中比较有争议的是契约型私募股权基金，原因在于该类基金财产（主要指基金对外投资形成的有限责任公司股权）缺乏有效标识和公示方法。
（一）相关判决检索及司法观点
1、对私募基金银行专户
就基金管理人为契约型私募基金开立的银行账户，因基金管理人和托管人都为私募基金开了专户且大多均在专户名称上加注具体某只私募基金的名称，从而既能在物理上实现了与管理人的固有资金相分离，又对该私募基金银行账户（信托资金）予以标识，起到有效公示作用。在此情形，在第三人（管理人自身的债权人）申请对基金专户查封时，法院多会裁定对予以解封[3]。
值得注意的是，在一些关于执行异议的案件中，法官在裁定书及相关文章中，在认定契约型私募股权基金也属于信托关系从而适用《信托法》外，就信托财产独立性及基金账户认定标准，明确提出，在基金银行账户无法定公示手段时，因基金财产账户无论是被登记于基金管理人名下还是基金托管人名下，如果一律以登记名义人认定基金财产的归属，从而冻结基金持有人享有最终收益的基金财产，实为不妥，有违《证券投资基金法》的立法宗旨，同时也侵犯了不特定多数投资者的合法权益。因此在法院在审查由于查封基金财产（银行账户）执行异议是否成立时，并不宜采取单纯形式审查，也应采取实质审查的方式，即应以货币的特殊约定以及相关法律规定确定基金财产权属。概言之，即应以信托法关于信托财产独立性的规定及基金合同关于基金账户的约定来确定账户内资金归属及执行异议能否成立的标准[4]。
2、对私募基金对外投资所形成的股权
根据我国《信托法》第十四条第二款的规定，基于信托资金对外运用所形成的资产仍为信托财产（此即为信托财产同一性）。在契约型私募股权基金，由私募资金对外投资所形成的有限责任公司股权，也是如此。由于对于有限公司股权作为信托财产，目前实务中缺乏公示和标识方式，在管理人自身的债权人申请对基金持有的股权冻结时，当基金管理人会提出执行异议，法院多裁定不解除冻结，多数的裁判理由是，以工商登记作为股权能否冻结的标准，而不会辨识该股权是否是由基金财产投资形成[5]。
但也有个别案件，法院认为，从执行异议人提供的《基金合同》《私募投资基金备案证明》《投资协议》复印件以及账户交易信息和基金备案信息等证据，能够认定以基金财产对外投资形成的股权仍为基金财产，基金管理人自身的债权人不得对该等股权申请强制执行[6]。
（二）法理及比较法考察
基金财产禁止强制执行（例外情形除外，见信托法第十七条第一款）涉及第三人对权利外观的信赖及交易安全。在权利外观上，管理人为该等信托财产的完全权利人。在基金财产未能进行公示或标识时，并无法与基金管理人的固有财产相区分。于此情形，为保护第三人对权利外观的信赖及交易安全，在管理人不对第三人（其自身的债权人）履行债务清偿义务时，第三人申请对管理人名下的该等财产强制执行（包括查封、冻结，以及取得胜诉判决后申请强制执行），在法理上应认为公平合理。当然，此处之第三人应指为善意第三人，如第三人非善意（对该财产已知其为信托财产），则无权对该基金财产申请强制执行。
在比较法上，我国台湾地区信托法第4条规定：“以应登记或注册之财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。”台湾地区主流观点认为，如信托财产为应登记或注册的财产权，但未采取信托登记等公示方式，则不得对抗善意第三人申请强制执行；对于非应登记或注册的财产权，如动产等，如在外观上不能采取易于辨识其为信托财产的公示方式，也不得对抗善意第三人强制执行[7]。
▍五、《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（未公布稿）对私募基金财产的认定标准：形式认定与实质认定相结合
2023年1月，全国法院金融审判工作会议形成《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（未公布稿）。其中对私募基金财产的认定做了论述。第58条【基金财产的独立性】规定：“当事人之间对于相关资产是否属于私募基金财产存在争议，管理人能够提供如下证据的，人民法院应当认定该基金财产是独立于投资者、管理人和托管人的信托财产：（1）管理人以私募基金产品的名义按照规定开立的证券、期货账户中的证券与期货合约；（2）管理人以私募基金产品的名义在商业银行托管人处开立的资金账户中的资金，或者是由证券公司托管人在商业银行开立的账户中的资金；（3）工商登记材料能够体现私募基金产品持有的公司股权或合伙企业份额；（4）其他私募基金合同、投资协议、付款回单等文件能够相互印证属于私募基金的财产。”
由此，对于证券和金钱形式的基金财产，最高院应倾向于外观形式为认定标准。即证券、期货账户应以私募基金产品名义开立，进行托管的资金账户也应以私募基金产品的名义开立。比较值得注意的是，对于以私募基金资金对外投资形成的股权或合伙企业份额，对其基金财产（信托财产）性质的认定，该《会议纪要》认为只要“工商登记材料能够体现私募基金产品持有的公司股权或合伙企业份额”即可满足条件；此外，还做了兜底规定，即“其他私募基金合同、投资协议、付款回单等文件能够相互印证属于私募基金的财产”。因此，对于私募基金的投资标的为股权，只要基金份额持有人或基金管理人能提供私募基金合同、投资协议、资金流水、回单等相关材料，就足以证明其为私募基金财产（信托财产）。虽然最高院此处并未指明能否对抗第三人（管理人的自身债权人）的申请强制执行，本文认为应为肯定，即法院应可依据基金管理人提供的相关材料，裁定执行异议成立并解除第三人对股权的冻结。依本文之见，此为最高法院考虑到对于有限责任公司股权，目前我国法律及实务尚未形成对这类资产的信托公示方式，为保护私募基金份额持有人权益并顾及现实，而采取的灵活和务实标准。
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